投资协议违约金调整的立法与裁判规则探究|PE实务
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投资协议违约金调整的立法与裁判规则探究|PE实务
作者|邱建 陈沈卉 北京中伦律师事务所
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违约赔偿历来是投资协议中的重要部分，一项设计完善的违约条款可督促协议各方严格遵守协议并保障各方在相对方违约情形下的合法权益，是维护交易良好运行的重要环节。鉴于其重要性，违约条款在实践中往往成为投资协议的谈判重点，投资各方可能需要耗费较多时间精力才能达成一致，然而，根据判例，精心设计的违约条款却未必能够得到法院的认可。
根据《中华人民共和国合同法》等法规之相关规定，结合近年来最高院与各地法院的裁判规则，笔者针对违约金调整的立法及裁判规则做出如下梳理与分析，供读者参考。
一、要求违约方支付违约金应有合同依据
法律分析：
（1）根据《中华人民共和国民法通则》，“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法”。
（2）根据《中华人民共和国合同法》，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”；“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。
根据合同法的相关规定，我们理解，支付违约金并非违约方的强制法定义务，若合同中未明确约定违约金，则守约方要求违约方支付违约金于法无据，仅得依照合同法的一般违约条款追究违约方之违约责任。因此，为便于确定违约责任和赔偿金额，我们通常建议协议各方在投资协议中订立明确的违约金条款，作为日后以违约金形式确定赔偿金额的有效依据。
相关案例：
在刘玉奇与中恒基投资集团有限公司等投资合作纠纷二审中，最高人民法院认为，因王德军违背合同规定的义务，将木里河水电公司的股权转让他人，致使双方合同解除，根据《中华人共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，王德军应赔偿对方因合同解除所遭受的损失。刘玉奇、刘山、刘玉辉主张按月利率1%计算资金利息的同时按日千分之一支付违约金缺乏合同依据，但刘玉奇、刘山、刘玉辉按其在金融机构的融资成本计算损失，即按中国人民银行同期贷款利率计算其资金占用损失部分是合法有据的，应予支持。对高出部分因缺乏依据，本院不予支持。
根据上述判决，最高院驳回守约方赔偿请求的原因为支付违约金缺乏合同依据，即违约方与守约方此前并未就违约金事项进行约定，守约方在诉讼过程中突然提出要求按月利率1%计算资金利息的同时按日千分之一支付违约金明显缺乏合同依据，因此仅能按其在金融机构的融资成本计算损失，即按中国人民银行同期贷款利率计算其资金占用损失。
笔者认为，由于民间借贷利率是债权融资成本，而股权投资的风险通常高于债权投资，因此，仅通过此方式确认损失，对投资方而言，风险与收益不成正比，较为不利。因此，在双方谈判投资协议时，建议明确违约金，若完全适用法定违约责任，则很可能仅能按照同期银行存款利息确认损失。
那么在双方在合同中约定了违约金的情况下，法院是否当然适用合同约定的违约金？
二、是否采纳合同约定违约金需考虑交易整体情况
法律分析：
（1） 根据《中华人民共和国合同法》，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。
进一步地，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
也即，法院在调整违约金时需参照前述各项因素进行考虑，包括（1）以实际损失为基础；（2）合同的履行情况；（3）当事人的过错程度；（4）预期利益；以及（5）公平原则以及诚实信用原则。
（2） 《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，关于联营合同的违约金、赔偿金的计算问题根据民法通则第一百一十二条第二款规定，联营合同订明违约金数额或比例的，按照合同的约定处理。约定的违约金数额或比例过高的，人民法院可根据实际经济损失酌减；约定的违约金不足补偿实际经济损失的，可由赔偿金补足。联营合同订明赔偿金计算方法的，按照约定的计算方法及实际情况计算过错方应支付的赔偿金。联营合同既未订明违约金数额或比例，又未订明赔偿金计算方法的，应由过错方赔偿实际经济损失。
即法院通常按照联营合同约定确认违约金，若需要进行调整，则调整依据为实际经济损失。
（3） 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》， 现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。
在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。
人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。
为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。
从前述解答中，我们可以看出，针对民商事合同，法院坚持补偿性为主，惩罚性为辅的违约金性质，并综合考虑合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素确认最终违约金额。
在掌握了立法对违约金调整原则以及基本规定后，我们来看看司法裁判中的基本原则：
（1）双方约定违约金额超过30%，法院进行调减
在张成文与陈思贤合同纠纷申诉、申请民事裁定中，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。涉案《框架协议》第十二条约定，如陈思贤未按本协议约定的日期支付款项，每逾期一日，按陈思贤未付价款的千分之一向张成文承担违约责任。本案中，陈思贤未按约定支付价款，但双方约定的违约金超过了未付价款的36%，约定明显过高，原审判决根据本案实际情况参照年利率24%的标准对违约金予以调整符合法律规定。
一般而言，双方约定支付违约金超过30%，会被认定会违约金过高而被调减，那么低于30%是否就一定被法院所采纳？
（2）即使双方约定违约金额低于30%，法院仍可能依据实际损失及案件综合情况酌情进行调减
在成都铠佑贸易有限公司与李宗俊、蒋靖等股权转让纠纷二审中，根据《大英县一合旅游投资有限责任公司股权转让协议》 “如果本合同任何一方未按合同的规定适当地、全面地履行其义务，应该承担违约责任”、“如果乙方未能按本合同1.2条的规定按时支付股权价款，应按迟延部分价款的20%向甲方支付违约金，并且应按照中国人民银行货款标准利率4倍计息至付清之日止。延迟超过30日，甲方有权解除合同并由乙方承担本条约定的违约金”的约定，铠佑公司应当向蒋靖、王溢、熊祚平支付违约金。现铠佑公司主张案涉股权转让协议约定违约金过高，请求予以调减。原审法院认为，虽然铠佑公司存在根本违约，但是案涉股权转让协议在签字时间、股权变更前置审批手续等部分存在约定不明的情况，蒋靖、王溢、熊祚平在履行合同的过程中也存在一定的违约行为，且蒋靖、王溢、熊祚平也未举证证明铠佑公司的违约行为对其造成的损失，综上，原审法院依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，酌情判决铠佑公司向蒋靖、王溢、熊祚平支付违约金10万元。
最高人民法院认为：《大英县一合旅游投资有限公司股权转让协议》关于按照股权转让价款的20%计算违约金，原审法院考虑到蒋靖、王溢等亦存在一定违约行为及本案股权转让双方存在约定不明的情形，将铠佑公司应支付的违约金酌定为10万元，较好地平衡了各方权益，本院亦予以维持。
根据《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，违约金的确定主要从以下四维度进行考量：
1） 以实际损失为基础，兼顾预期利益。本案中守约方未举证证明违约行为对其造成的损失，因此，由法院进行确认并酌减。
2）合同的履行情况。本案中，股权转让协议在签字时间、股权变更前置审批手续等部分存在约定不明的情况，同时，守约方也存在违约情况，但不构成根本违约。
3）当事人的过错程度。本案中，就守约方而言，其未按照合同约定对标的公司债权人进行不少于30天的公告义务，存在一定的违约行为，但该义务并非守约方的主要义务，不构成违约行为的抗辩理由；就违约方而言，其未按照投资协议约定支付投资价款，构成根本违约。
4）根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，虽然双方协议明确约定，按照迟延部分价款的20%向甲方支付违约金，并且应按照中国人民银行货款标准利率4倍计息至付清之日止。但四川省高级人民法院以及最高人民法院皆认为关于按照股权转让价款的20%计算违约金，考虑到蒋靖、王溢等亦存在一定违约行为及本案股权转让双方存在约定不明的情形，将铠佑公司应支付的违约金酌定为10万元，较好地平衡了各方权益。
在上述案例中，即便投资协议中已经明确约定违约金数额或计算方式，但守约方若未对实际损失以及预期利益进行明确举证，且自身存在部分违约的情况下，仍可能导致其违约金被大幅调减。
那么若守约方明确举证其实际损失数额，法院是否必然要求违约方赔偿实际损失？
（3）即使协议各方针对实际损失完成了举证义务，法院仍可能依据各方履行能力进行调减。
在陈立与被上诉人贺彬、王志勇股权转让纠纷二审中，陈立减少了对贺彬的违约金数额的主张，并且对其新的主张进行了相应的说明，即认为因贺彬的违约行为造成好利尔公司在项目用地问题和农药证书问题上形成损失各为82.686万元、158万元，而陈立在好利尔公司占有51%的股份，故陈立的损失可量化为上述两项损失相加再乘以51%即122.75万元。
对此，本院认为，其主张仍然不能成立，理由之一为双方在签订《股权转让协议》时明确了好利尔公司的净资产为280万元，贺彬转让股权的价值仅为142.8万元，而现陈立主张贺彬承担的违约责任明显与各方实际履行能力不符。
综上所述，陈立在二审中提出的实际损失的主张，仍然依据不足，对其上诉请求，本院不予支持。在此情况下，原审判决基于其阐明的具体理由，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，酌情确定贺彬应当向陈立支付的违约金数额，并无不当。
笔者认为，违约金必须与各方实际履行能力挂钩，而实际履行能力可通过股权价值等进行衡量，若违约金大幅超过股权转让价款，则明显违背公平原则。
三、不同情况下的违约金酌减
对于投资各主体而言，法院在判断需要酌减违约金后，具体的酌减数额是多少，应该是投资各主体最为关心的事项之一。在司法实践中，不同法院对违约金的酌定各不相同，笔者梳理如下：
1.支持支付30%违约金的请求
山西华晋纺织印染有限公司、上海晋航实业投资有限公司与戴军合资、合作开发房地产合同纠纷二审中，关于华晋公司应否承担违约责任。本院认为，华晋公司存在明显违约行为，理应赔偿戴军的相应损失。至于违约金数额确定是否适当，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。双方在合作协议中约定的违约金为2亿元，即如华晋公司违约戴军的损失为2亿元应是双方可以预见到的，现戴军诉讼请求主张6000万元违约金仅为约定违约金的百分之三十，不属于明显过高情形，原判决支持戴军该项请求并无不当。
笔者认为，该案中，法院之所以同意守约方要求违约方支付30%违约金的主要理由为，（1）投资协议中，双方约定了200%的违约金额，因此，违约方对于违约损失有一个合理的预见；（2）就合同履行及当事人过错而言，仅为违约方的单方面违约，守约方并不存在任何违约行为。
2.依照债权融资成本确认违约金。
（1）在刘玉奇与中恒基投资集团有限公司等投资合作纠纷二审中，最高人民法院认为，因王德军违背合同规定的义务，将木里河水电公司的股权转让他人，致使双方合同解除，根据《中华人共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，王德军应赔偿对方因合同解除所遭受的损失。刘玉奇、刘山、刘玉辉主张按月利率1%计算资金利息的同时按日千分之一支付违约金缺乏合同依据，但刘玉奇、刘山、刘玉辉按其在金融机构的融资成本计算损失，即按中国人民银行同期贷款利率计算其资金占用损失部分是合法有据的，应予支持。对高出部分因缺乏依据，本院不予支持。
（2）在张成文与陈思贤合同纠纷申诉、申请民事裁定中，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。涉案《框架协议》第十二条约定，如陈思贤未按本协议约定的日期支付款项，每逾期一日，按陈思贤未付价款的千分之一向张成文承担违约责任。本案中，陈思贤未按约定支付价款，但双方约定的违约金超过了未付价款的36%，约定明显过高，原审判决根据本案实际情况参照年利率24%的标准对违约金予以调整符合法律规定。
依照债权融资成本确认违约金在司法实践中较为常见，但是该等违约金调减方法，存在明显弊端，即投资各方在股权融资风险的情况下，取得的仅是债权融资成本收益，风险与收益存不匹配。
3、综合考量各项因素确定违约金。
（1）在陈立与被上诉人贺彬、王志勇股权转让纠纷二审中，陈立减少了对贺彬的违约金数额的主张，并且对其新的主张进行了相应的说明，即认为因贺彬的违约行为造成好利尔公司在项目用地问题和农药证书问题上形成损失各为82.686万元、158万元，而陈立在好利尔公司占有51%的股份，故陈立的损失可量化为上述两项损失相加再乘以51%即122.75万元。
对此，本院认为，其主张仍然不能成立，理由之一为双方在签订《股权转让协议》时明确了好利尔公司的净资产为280万元，贺彬转让股权的价值仅为142.8万元，而现陈立主张贺彬承担的违约责任明显与各方实际履行能力不符。
因双方均未提交损失金额的证据，原审法院结合案涉《股权转让协议》附件确认的公司净资产内容、转让标的金额、兼顾案涉《股权转让协议》履行情况、当事人的过错程度以及预期利益，同时，因原审法院另案作出的（2012）成民终字第4114号生效民事判决已经解除双方签订的《股权转让协议》，陈立应当支付贺彬违约金16.56万元的事实等因素，酌定由贺彬向陈立支付16.56万元违约金。
（2）成都铠佑贸易有限公司与李宗俊、蒋靖等股权转让纠纷二审中，根据《大英县一合旅游投资有限责任公司股权转让协议》 “如果本合同任何一方未按合同的规定适当地、全面地履行其义务，应该承担违约责任”、“如果乙方未能按本合同1.2条的规定按时支付股权价款，应按迟延部分价款的20%向甲方支付违约金，并且应按照中国人民银行货款标准利率4倍计息至付清之日止。延迟超过30日，甲方有权解除合同并由乙方承担本条约定的违约金”的约定，铠佑公司应当向蒋靖、王溢、熊祚平支付违约金。现铠佑公司主张案涉股权转让协议约定违约金过高，请求予以调减。原审法院认为，虽然铠佑公司存在根本违约，但是案涉股权转让协议在签字时间、股权变更前置审批手续等部分存在约定不明的情况，蒋靖、王溢、熊祚平在履行合同的过程中也存在一定的违约行为，且蒋靖、王溢、熊祚平也未举证证明铠佑公司的违约行为对其造成的损失，综上，原审法院依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，酌情判决铠佑公司向蒋靖、王溢、熊祚平支付违约金10万元。
（3）四川恒鼎实业有限公司与朱斌股权转让纠纷二审民事判决书，由于双方当事人在6月21日《股权转让合同》中约定违约方应向守约方承担本合同约定股权转让价款20%的处罚性违约金,恒鼎实业公司认为朱斌主张的违约金过高，要求调整违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，综合考量本案双方当事人的过错程度、预期利益，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院确定恒鼎实业公司应支付朱斌违约金为422.35万元（2111.77万元×20%），对朱斌诉请的1456万元违约金超出部分不予支持。
（4）虞德水、王芹、贵州天府矿业有限公司、四川弘鑫矿业有限公司与冯培祥其他合同纠纷二审中，关于虞德水应否按欠款总额每日5‰支付逾期付款违约金的问题。《协议书》第四条约定：“如乙方虞德水不按本协议本约定付清相关投资款项及利息，……，还应从本协议约定的投资款交款之日起按欠款总额5‰支付逾期付款违约金”。虞德水未按照《协议书》的约定向冯培祥履行投资款付款义务，属违约行为，虞德水应当依约承担违约责任。冯培祥主张“按欠款总额每日5‰支付逾期付款违约金”。虞德水则提出即使《协议书》约定的违约金条款有效，也约定过高，应当调减。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，本案中冯培祥除投资款的利息损失外，未举证证明因虞德水的违约行为所产生的其他损失。因此，根据本案具体情况，该院酌定将《协议书》约定“按欠款总额每日5‰支付逾期付款违约金”的标准调减为“按欠款总额每日万分之一支付逾期付款违约金”。由于《协议书》对“欠款总额”的约定不明确，该院将计算违约金的“欠款总额”确定为投资款本金14975万元。据此，虞德水应当承担的逾期付款违约金应以每笔投资款为基数，分别从每笔投资款投资到天府公司之日起计算至本判决确定的给付之日止，按每日万分之一的标准计算。
虽然上述案件，法院对各案件中违约金调整各不相同，似乎并没有一个明确的定义，但是通过前述裁判理由我们可以看出，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》中规定的五个因素，即（1）以实际损失为基础；（2）合同的履行情况；（3）当事人的过错程度；（4）预期利益；以及（5）公平原则以及城市信用原则，仍然为法院进行违约金调整的重要依据。
综上，笔者认为，投资各方应在签署投资协议之时，考虑投资协议约定的违约金额可能被调整的风险，评估自身及投资各方的协议履行能力，平衡股权投资风险与收益，合理判断实际损失与预期利益，以充分发挥违约条款在投资中的重要作用。